חוק הספאם החדש - האם תם עידן דואר הזבל?

  בחודש יוני האחרון התקבל בכנסת תיקון לחוק התקשורת אשר נועד להלחם בתופעת דואר הזבל אשר משתלטת על מחוזותינו, אך בו זמנית עלול לפגוע בהתקשרות של חברות מסחריות עם קהל לקוחותיהן. המאמר להלן נועד לבחון את היתרונות והחסרונות של חוק הספאם החדש.

איסור פרסום דואר זבל

בחודש יוני האחרון התקבל תיקון מס\' 40 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ\"ב – 1982, וסעיף 30א בו, אוסר על פרסום דואר זבל בזו הלשון:

\"לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת;.. \"

המונח \"דבר פרסומת\" מוגדר בחוק כך:

           \"מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת\";

ההגדרה היא הגדרת סל כוללת אשר נועדה למנוע כל סוג של מסר המופץ באופן מסחרי, כך שכל הודעה אשר נשלחת מספר פעמים ואשר יש בה באופן ישיר או בעקיפין כדי לעודד רכישת מוצר או שירות, עשויה להכנס לגדרו של האיסור. גם מסר אשר מועדד הוצאת כספים בדרך אחרת נכנס להגדרה ונראה שהכוונה היתה בין היתר למנוע שידול לתרומות והצטרפות לארגונים שונים. הגדרה זו אינה עונה על שאלות כמו מתי מדובר בהפצה מסחרית ומתי מדובר בחוג חברים מצומצם, האם הודעה שבאה לקדם עניינים אחרים של של ספק מוצרים או שירותים כמו תרומה לקהילה או מתן אינפורמציה בעלון או באתר אנטרנט, עולות לכדי עידוד לרכישה ומהוות פרסומת? נראה כי על בית המשפט תוטל מלאכת ההתמודדות עם שאלות אלו.

 כן מגדיר הסעיף \"מפרסם\" וכולל בו את כל מי שיהנה מדבר הפרסומת, לרבות מי שמשווק את דבר הפרסומת. עוד מגדיר הסעיף הגדרות טכניות פונקציונליות למונחים \"הודעה אלקטרונית\", \"הודעת מסר קצר\" ו\"מערכת חיוג אוטומטי\", בעיקר על מנת לכלול בתוכן גם אמצעי פרסום עתידיים אשר להם אותה המטרה.

הסעיף אוסר בעצם שיגור המוני של מסר המופץ באופן מסחרי ושמטרתו עידוד רכישת שירות או מוצר או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת, אלא אם כן נתנה הסכמתם המפורשת לכך מראש ובכתב קרי, הסכמה אקטיבית של הנמען (בשיטת ה- opt in).

משמעות האיסור

הפרה של הוראות החוק מהווה עבירה פלילית והחוק מפרט את העונשים בגין כל הפרה, ומחייב מנהל של תאגיד ומי שאחראי לתחום השווק או הפרסום בו לפקח ולעשות כל שניתן כדי למנוע עבירה על החוק, וקובע חזקה כי אותו מנהל או אחראי הפרו את חובתם זו, כל עוד לא הוכיחו כי עשו כל שביכולתם כדי למלא את חובתם האמורה.

 עוד מוסיף המחוקק ומטיל חזקה על מפרסם אשר שיגר דבר פרסומת בניגוד לחוק, כי עשה כן ביודעין, אלא אם יוכיח אחרת. חזקה זו אינה ניתנת לסתירה מקום בו שיגור דבר הפרסומת נעשה לאחר שניתנה למפרסם הודעת סירוב מאת הנמען , המפרסם שיגר בעבר דבר פרסומת לנמען בניגוד להוראות החוק, אף אם לא ביודעין או אם דבר הפרסומת שוגר לנמען לפי רשימה של מענים או מספרי טלפון, לפי העניין, שהורכבו בהתאם לרצף אקראי של אותיות, ספרות או סימנים אחרים, או שילוב שלהם, כולם או חלקם (e-mail dictionary attack). בכך מחמיר המחוקק עם השולח דואר זבל למענים אקראיים שנועדו ל\"דוג\" תיבות דואר של לקוחות פוטנציאליים.

בנוסף מציין החוק כי הפרת הוראותיו מהווה עוולה אזרחית, קרי, יכולה להוות עילה להגשת תביעה נזיקית בין נמען ובין מפרסם בגין הטירדה שבקבלת דואר הזבל, ואף קובע פיצויים אשר אינם תלויים בנזק כאשר דבר הדואר שוגר ביודעין בניגוד להוראות, בגובה של עד 1,000 ₪ בגין כל דבר פרסומת, ואת השיקולים אשר על בית המשפט לשקול בעת קביעת גובה הפיצויים כמו אכיפת החוק, הרתעה, עידוד נמענים למימוש זכויותיהם והיקף ההפרה. ימים יגידו באיזו מידה יעשו נמענים שימוש בזכות המוקנית להם והאם יוצפו בתי המשפט בעתיד הקרוב בתביעות מסוג זה.

כיצד יש להתמודד עם התיקון?

האיסור הנרחב בחוק ומשמעויותיו הפליליות והאזרחיות מכבידים מאוד על ההתקשרות של בעלי עסקים עם לקוחותיהם באמצעי מדיה המוניים ובראשם האנטרנט. על כן סייג המחוקק את דבריו במספר סייגים:

1. פניה חד פעמית

סעיף האיסור עצמו מסייג פנייה חד פעמית מטעם המפרסם לבית עסק בלבד (בשונה מאדם פרטי ויכול שאף מעוסק מורשה), בהצעה להסכים לקבל דברי פרסומת מטעמו. אמנם הסעיף אינו מפרט אך נראה כי כוונת המחוקק היתה כי הפניה עצמה לא תכלול פרסומת מכל סוג שהוא.

2. עסקים קודמים

סייג נוסף בחוק מאפשר למפרסם להסתמך על מערכת יחסים עסקית קודמת עם לקוח ולשלוח לו דבר פרסומת אף ללא הסכמתו אם התקיימו שלושה תנאים:

1.         הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישת מוצר או שירות, או במהלך מו\"מ לרכישה והמפרסם הודיע לו כי הפרטים ישמשו למשלוח פרסומת כאמור;

2.         המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת והנמען לא עשה כן;

3.         דבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות שקיבל הנמען בעבר.

כך מאפשר המחוקק לבעלי עסקים לשלוח הודעה על כך שישתמשו בפרטים אשר קבלו במהלך עסקה אחת לצורך משלוח הודעות ללקוחותיהם בדבר עסקאות דומות בעתיד. גם כאן קיימת בעייתיות נוכח העדר הגדרה למוצר או שירות דומים. אין ספק כי כאשר חברה מוכרת מוצר כמו נעליים היא לא תוכל לעשות שימוש במידע שקבלה לצורך פרסום מכוניות, אך האם בגדים ומוצרים נלווים הם מוצרים מסוג דומה? ומה בנוגע לביטוח פנסיוני וביטוח מנהלים? שוב, השאלה תוכרע כאשר תגיע לבית המשפט.

אופן הפרסום המותר

אופן הפרסום שמותר כמפורט לעיל קבוע אף הוא בחוק ועל המפרסם מוטלת החובה לציין את הפרטים האלה באופן בולט וברור, שאין בו כדי להטעות (למעט במסרון שם הדרישות פחות מחמירות):

1.      היות ההודעה דבר פרסומת; המילה \"פרסומת\" תופיע בתחילת דבר הפרסומת, ואם דבר הפרסומת משוגר באמצעות הודעה אלקטרונית – בכותרת ההודעה;

2.      שמו של המפרסם, כתובתו ודרכי יצירת הקשר עמו;

3.      זכותו של הנמען לשלוח, בכל עת, הודעת סירוב (בשיטת ה- opt out), ודרך אפשרית למשלוח הודעה כאמור שהיא פשוטה וסבירה בנסיבות העניין, ואם הפרסומת בדוא\"ל כתובת הדוא\"ל של המפרסם.

  נראה כי החוק החמיר עם המפרסמים והותיר את ההחלטה האם לקרוא או אף האם לפתוח דואר זבל בידי הנמען. על חברות ובעלי עסקים יהיה לפעול בצורה יצירתית על מנת שלא יפגעו עסקיהם מהחוק החדש, אך תוך שמירה על הוראותיו.

אין באמור לעיל כדי להוות ייעוץ משפטי. לייעוץ פרטני ניתן לפנות אלינו ל- main@kbflaw.co.il.