עקרון טובת הילד בדיני משפחה

19/10/2009 • על ידי • 14,431 צפיות

.הקדמה- עקרון טובת הילד, הוא שיקול ראשון במעלה (ס' 3 לאמנת הילד) הגובר על כל שיקול אחר בתחום דיני המשפחה (ביאריס), ולכן נחשב כמנחה ובעל עדיפות מהותית בפתרון סכסוכים בתחום (2266/93). חוק הכשרות המשפטית (להלן החוק), נותן ביטוי משפטי לעקרון, לדידו של שיפמן העקרון מבטא את התפיסה שילד איננו אובייקט השייך להוריו ולכן יש להכיר בו כבעל זכויות וצרכים משלו, ברוטלוי קבעו שרק התבוננות במכלול הזכויות, הצרכים והאינטרסים של הילד יחד מאפשרת הסקה בדבר טובתו, בנוסף נקבע ברוטלוי שזכויות הילד הכלולות במודל בגדר טובתו הן: הגנה מאלימות, חופש הביטוי וזכויות אדם בסיסיות, ואלו יובטחו באופן אקטיבי (ס' 3 לאמנת הילד), בשורת פסדי"ם נקבע שטובת הילד כלולה בכהא"ח, ולכן מעניקה לו הגנה חוקתית (2898/03). עקב העובדה שטובת הילד הוא מושג טעון, המושפע מערכים ותפיסות עולם רבות (דויד), יש קושי בקביעת המושג, גישה שעלתה אמרה שיש לאמץ את גישת זכויות הילד כמודל לפתרון סכסוכים, שמגר הסכים וטען שזכויות הילד רחב מהמושג טובת הילד וחובק אותו בתוכו,

שטרסברג-כהן מנגד טענה שזכויות הילד הן רק שיקול אחד בגדר השיקולים שבמסגרת עקרון טובת הילד, מצא צידד בשילוב 2 המבחנים (2266/93). מעמד הוריו של אורן - ההורים יטענו שע"פ ס' 26,27,28 לחוק, בגלל שאורן פסול דין, ולא מסוגל לתפקד כהורה, ניתן להגביל/לשלול את האפוטרופוס שלו על ימימה, ובמקרים כאלה ניתן להוסיף אותם כאופוטרופוס במקומו (ס' 29 לחוק), מבלי לפגוע באחריותה של נעמי כאפוטרופוס, אך כדי למנות אפוטרופוס נוסף, יש צורך בסיבה מיוחדת (ס' 30 לחוק), שאינה ניתנת לתחימה, ותוכרע ע"פ הנסיבות (212/85), ההורים יטענו שיש סיבה מיוחדת, כי נעמי מגלה אדישות לגבי חובתה כהורה, נעמי מנגד תטען שלא ניתן להוכיח שיש סיבה מיוחדת להוספת אפוטרופוס. ס' 28א לחוק, שמסדיר מגע הורים עם נכדיהם, הורחב לאחרונה גם למקרים בהם אחד ההורים צמח, ולכן יטענו ההורים  שביהמ"ש צריך בכל אופן להסדיר את מפגשיהם עם ימימה, בנוסף יטענו ההורים שע"פ ס' 21 לאמנת האג  גם הרשויות בארה"ב מחויבים לדאוג שזכויות הביקור של ימימה לא יפגעו. נעמי תטען מנגד שמעמד צמח לא זהה למעמד המת ולכן הסעיף לא רלוונטי.

ייתכן שהם יטענו שגם ע"פ ס' 68א לחוק, ניתן לראותם כאופוטרופוס, וזאת כי הסעיף מאפשר לביהמ"ש מינוי אופוטרופוס זמני ע"מ לשמור על ענייני הקטין. יש עוד דרכים בחוק לתקוף את עצמאותם של הורים על ילדיהם, לדוגמא בס' 3 לחוק נוער ו13 לחוק אימוץ יש גם מנגנון לשלילתו והגבלתו של אפוטרופסות, בכל אופן יוסכם שביהמ"ש יכול לשמוע את דעת ההורים כקרובים, ע"פ ס' 72, 80 לחוק. מעמד ההורים- נעמי ואורן מעולם לא נישאו, ולכן ע"פ היהדות, ימימה לא לגיטימית, וזכויותיה ישללו משני הוריה בהתאם, כיום בישראל נוהגים ע"פ הגישה החילונית ולכן ימימה מיוחסת לשני הוריה (זעפרן של מי), קרי, אורן כאבא ביולוגי חייב  בכל הדברים כלפיה. ייתכן נעמי תטען שאמנם אורן הוא האב הביולוגי של ימימה, אך אין הוא האב הרוחני, אורן לוקה בחוסר מסוגלות וזאת כי הוא לא יכול לדאוג לצרכיה הבסיסיים (ס' 15 לחוק).

ייצוג לימימה- הפסיקה מכירה בסמכות ההורים לייצג קטין (212/85), אך כשהמאבק מעורר חשש שטובת הילד תיזנח וזכותו לייצוג הולם תיפגע, קמה זכותו לייצוג עצמאי ונפרד (דויד). ולכן ביהמ"ש ימנה לו מייצג נפרד (ס' 13 לחוק ביהמ"ש למשפחה, 12 לאמנת הילד), ואז, ע"פ הפסיקה, יועלה הקטין לדרגת בעל דין כמצוין בס' 3ד לחוק ביהמ"ש למשפחה ו68א, 15 לחוק, אך זאת יקרה רק בהתאם לגילו ובגרותו (רוטלוי). תוצאות המשפט משמעותיות לימימה, אך כיוון שהיא בת 2, נראה שלא ייתכן ניגוד אינטרסים בינה להוריה ולכן לא תקבל ייצוג נפרד. משמורת- ע"פ ס' 14 לחוק ו3 לחוק שיווי האשה, אורן ונעמי הם האפוטרופוסים הטבעיים של ימימה, ולכן מחויבים לדאוג לה (ס' 15 לחוק), ולקבוע את אורח חייה ומקום מגוריה (ינסן) אך זאת נדרש שיעשה כפי שהורים מסורים ינהגו לטובת הילדים (ס' 17 לחוק), תוך הסכמה משותפת (ס' 18 לחוק).

הוריו של אורן יטענו שהוצאת ימימה, מחזקתם המשותפת של הוריה, ללא הסכמת אורן, היא הפרת זכויות משמורת (רוזן), היא נוגדת את ס'15 ו18 לחוק, פוגעת בטובת ימימה, ואף טומנת סכנה של טראומה נפשית (783/81), ובמיוחד שהדבר סובל דיחוי (ס' 18 לחוק), בנוסף גם ס' 7 לאמנת הילד מכיר בזכות הילד להכיר את הוריו ולהיות מטופל על ידם. נעמי תטען מנגד שע"פ ס' 3 לחוק שיווי האשה, ביהמ"ש חייב לנהוג בענייני אפוטרופוס, באופן שמתחייב מעקרון טובת הילד, ולכן עקב היותו צמח, ביהמ"ש רשאי לקבוע שאורן לא אפוטרופוס של ימימה, נעמי תסתמך גם על ס'9(3) לאמנת הילד שלא מכיר בזכותו של הילד ליחסים עם הורה על בסיס סדיר כאשר נפגעת טובתו על ידו. ההורים יטענו שע"פ אמנת האג, שתקפה כחוק, חובה להורות על החזרת ימימה למקום ממנו נחטפה, נעמי מנגד תטען שהיא לא עברה עבירה כי ס' 373א לחוק העונשין קובע שחטיפה ממשמורת היא חטיפה ממשמורתו של אפוטרופוס ע"פ דין ולכן בגלל שלא ניתן פסק משמורת, זכות ההחזקה בימימה ברשותה, ככלל הנטייה היא להמנע מהתערבות בסכסוכי משמורת, בהעדר אינטרס ציבורי, לפחות כל עוד לא ניתן פסק משמורת לאחד ההורים (טובת הילד-שיקול), בנוסף תטען נעמי שאין חובה להחזיר ילד אם יש חשש שהחזרתו תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי ותעמידו במצב בלתי נסבל (ס' 13ב לאמנת האג).

יש לומר שביהמ"ש יכול לדון בענייני משמורת על גירושין, בין אם הילד בארץ או בחו"ל (ס' 76(2), 80 לחוק), אך כשיש מחלוקת לגבי זכות המשמרת, אין לבג"צ סמכות לתת צו החזרה מסוג הביאס קורפוס המצוי בס' 15ד1 לח"י השפיטה (בולשטיין). נעמי תטען עוד שההורים לא פנו למשטרה, או נסעו לארה"ב ע"מ להחזיר את ימימה, כשגילו שהיא נחטפה, ולכן הם השלימו/הסכימו עם ההרחקה (ס' 13א לאמנת האג) ועם שינוי הסטטוס (גבאי), וזאת כי הימצאותה בחו"ל נוחה להם (ליבוביץ), ההורים יטענו מנגד, שיש הבדל בין הסכמה להשלמה, הם לא ידעו מראש על החטיפה ולכן לא הסכימו לה, העובדה שפנו מיד לביהמ"ש מעידה שהם גם לא השלימו איתה (דגן), חשוב לומר שמשך הזמן שלקח להם לפנות לביהמ"ש הוא הקריטי (ליבוביץ). נעמי תטען שיש להתחשב בחזקת הגיל הרך (ס' 25 לחוק) לפיו ילד מתחת לגיל 6 יימסר למשמרת האם, ימימה  רכה בשנים, הקשר בינה לאמה חזק מאביה ולכן טובתה תהא אצלה  (4575/00), מנגד יאמרו ההורים שהכלל, ישן ולא תואם את השינוי שעברה ה"משפחה" לאחרונה ולכן, מפלה אותם, כפתרון הם יטענו שצריך לאמץ את הגישה בארה"ב לפיה יש משמורת משותפת. ייתכן וההורים יטענו שע"פ ס' 9 לאמנת הילד, יש לקחת מנעמי את סמכותה על ימימה, עקב פגיעה בעקרון טובת הילד, הם יטענו  שההחלטה על המעבר נובעת מאינטרס אישי ולא מטובת ימימה,

הרי נעמי הצהירה שהמעבר נועד להפחית את מחשבותיה על אורן, נעמי תטען מנגד שבהפחתת המחשבות, היא תהיה אמא טובה יותר לימימה, רק טובתה עומדת לנגד עיניה, ימימה מאושרת בארה"ב והמגורים עמה מקנים לה מסגרת יציבה (4575/00), יש לומר שהטענה שימימה מאושרת בארה"ב, לא גוברת על אינטרסים אחרים, שכן הכרעת גורלה תעשה לאור מכלול התנאים ולא רק לפי רווחה כלכלית ונוחות (783/81). סעדים- לטעמי לאחר שביהמ"ש יבדוק את העובדות, הוא יחליט שנעמי האפוטרופוס הבלעדי של ימימה, וזאת כי  א. ימימה רכה בשנים ב. יש להימנע מלמנות אפוטרופוס נוסף, כשקיים הורה שלכאורה מתפקד ואינו מוגבל בתפקידו, בשנים האחרונות מכירים בכך שתא משפחתי יכול להתקיים גם עם אמא חד הורית, ולכן ביהמ"ש יקבע שלסבא וסבתא יש רק זכויות לבקר את ימימה 2. ס' 28 לחוק, מסדיר את זכותם של הורים שכולים למשמורת על  נכדיהם. כשמת אחד ההורים גם בעקבות רשלנות רפואית, אחריותו של ההורה הנותר כאפוטרופוס על ילדו נשארת, אך לשם מינוי אפוטרופוס נוסף, יש צורך בסיבה מיוחדת (ס' 30 לחוק), שאינה ניתנת לתחימה, ותוכרע ע"פ הנסיבות (212/85).

הוריו של אורן יטענו שע"פ ס' 28 לחוק, ניתן לראותם כאופוטרופוס של ימימה, וזאת במיוחד כי התקיימה הסיבה המיוחדת, כיוון שנעמי לא מסוגלת לספק את צרכי ימימה,  נעמי מנגד תטען  שמותו של בעל, לא מהווה עילה מספקת להוספת אופוטרופוס (212/85), הרי הוכח שילד יכול לגדול כראוי גם במשפחה חד הורית. לדעתי אמנם במקרה דנן בניגוד לראשון, יש להוריו של אורן עילה יותר גדולה לבקש אופוטרופוס, אך ביהמ"ש יצטרך לקבל חוות דעת רפואית על מצבה של ימימה בארה"ב (4575/00), אם תתגלה שאין סיבה מיוחדת, יקבעו זכויות ביקור להוריו של אורן ע"פ סעיף 28א לחוק, ולכן  נעמי תשלם על ביקורים חד שנתיים של ימימה בארץ (212/85). 3.עילת אימוץ- אורן יטען שיש לבטל את ההכרזה שימימה, ברת אימוץ כלפיו, בטענה שנעמי שיקרה, כשאמרה שהוא היה צמח בתקופת האימוץ ולכן ההליך לא היה חוקי, הוא לא ידע על הולדתה, מעולם לא נתן הסכמתו לאימוץ, ולא הביע ספק ברצונו לגדלה, לכן לא התקיימו תנאי ס' 13א(1,7) לחוק אימוץ ולא התקיימו דרישות החוק בעניין הסכמת ההורים כפי שס' 8 לחוק אימוץ דורש (377/05), וכיוון שכך, צריך להחזיר את ימימה לאורן (ס' 19 לחוק אימוץ), המאמצים יטענו כנגד שהתקיימה באב עילת אימוץ שהצדיקה את ההכרזה שימימה ברת אימוץ כלפיו (ס' 13(1,7) לחוק אימוץ), וזאת כי מצבו הרפואי,

לא איפשר לו לדאוג לימימה כראוי, מה עוד שעקב מצבו, זכותו לאופוטרופוס על ימימה מבוטלות (ס' 26 לחוק), ולכן מכלול הנתונים הצביע בבירור על העדר מסוגלות הורית משותפת (699/00), וזאת כי עם אמה, נשקפת לה סכנה ולכן תחשב קטינה נזקקת (ס' 2(2) חוק נוער), ייתכן ויטענו שס' 12ג לחוק אימוץ, איפשר כחוק לפקיד להכריז על ימימה כברת אימוץ גם ללא אישור הוריה כי הדבר לא סבל דיחוי, אורן יטען מנגד  שההליך חייב לא קיבל אישור מביהמ"ש. טובת הילד- אורן יטען שבמושג טובת הילד, נבלע הצורך בגידול ימימה, בחיק הוריה הטבעיים (377/05), המדינה לא רשאית להוציא ילד מהוריו, לכל אדם זכות יסוד לגדל את ילדו גם אם ייטב לילד אצל אחרים (2266/93). המאמצים יטענו שכבר נקבע שלטובת ימימה עדיף שתגדל אצלם (ס' 1ב לחוק אימוץ), הם מטפלים בה במסירות גדולה, וההמשכיות והיציבות בחייה הם מרכיב קריטי לשלומה, קיימים סימני שאלה בדבר איכות המסוגלות ההורית של הורים הביולוגיים ובדבר יציבות הקשר ביניהם, ולכן ניתוקה מהוריה החברתיים יגרום לה נזק ויהפכוה לילדה עם צרכים מיוחדים.

מימד הזמן-  המאמצים יטענו שעקרון טובת המאומץ מחייב התחשבות במימד הזמן מבחינתה של ימימה, לוח הזמנים הקריטי הוא מנקודת מבטה, ולא של הוריה, (577/83). ימימה בת 4 וכבר שנתיים חיה עם מאמציה, תקופת זמן זו משמעותית ביותר ליצירת קשר עם דמות מטפלת ראשונית, ניתוק הקשר יסב נזק נפשי ויפגע בהתפתחותה (623/80). ככל שהשהות אצל המאמצים יתארך, הנזק בהחזרתה יגדל. יש חוקרים הסבורים שלאחר שהות של שנה אצל המאמצים זה בלתי סביר לנתק את הקשר (7015/94). עתיד המשפחה- עלינו לבדוק את יכולתה של כל משפחה לספק לימימה את צרכיה, מצבם המשפחתי והכלכלי של אורן ונעמי לוט בערפל, אין מידע על עתיד הקשר (377/05), אורן עבר שיקום רפואי לאחר שבמשך שנתיים היה צמח, מצבה הנפשי של נעמי הדרדר לא מזמן, עד לסיכון חיי  ימימה, כפי שטענו שירותי הרווחה, ולכן ייתכן שהם יצטרכו לעבור בדיקת מסוגלות הורית (ס' 15 לחוק), כדי לדעת אם יוכלו לתפקד כהורים (7015/94), לגבי המשפחה המאמצת, אין מספיק נתונים, אך כיוון שהם עברו את מבחני האימוץ, יש לשער שמצבם המשפחתי טוב.

סעדים- ע"מ לקבוע את גורל  הילדה, יש להתחשב  ב3 שיקולים אותם יקבעו מספר חוקרים: טובתה, זכויותיו של אורן ואינטרס המאמצים לאמץ. בין ה3 יש לערוך איזון ראוי, כאשר לטובתה של ימימה ניתן משקל דומיננטי. ראשית נראה שמימד הזמן פועל לטובת המאמצים, העברת ימימה ממשפחה למשפחה בגיל כזה יזיק לה. שנית נראה שעתיד המשפחה הביולוגית, לוט בערפל, ולכן עתיד המשפחה המאמצת טוב יותר. לגבי ביטול עילת האימוץ נאמר שטובת ימימה לא מצדיקה, פגיעה בזכותם של נעמי ואורן, במיוחד במקרה דנן בו נראה שההליך לא היה חוקי, אך שאנו מתבקשים לבטל את הכרזה, לאחר שהתקיימה עילת אימוץ, טובת ימימה עולה למעמד בכורה (377/05). לסיכומו של דבר, סבור אני שעל אף שייתכן שההליך לא היה חוקי, ובהשען, על עקרון טובת הילד,  למאמצים יש יתרון, ולכן אין להחזיר את ימימה.